•民法总则概况•【意义】民法总则，意义非凡却又存在遗憾与不足，法律不是嘲笑的对象，法律的漏洞应当通过法律解释予以弥补。

•不足：①标点错误；②条款随意：绿色原则、英烈条款；③原则性的更改太过仓促。

•【实施时间】2017年3月15日经第12次全国人大第五次会议通过，自2017年10月1日实施。

•【适用效力】全国人大法律委员会回应，在各分编编纂完成并通过前，物权法、侵权责任法、合同法等民事单行法的规定与民法总则不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。

•根据2017年3月8日全国人大常委会副委员长李建国所作的《关于<中华人民共和国民法总则（草案）的说明>》中，明确表示：民法总则草案通过后暂不废止民法通则，民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。

第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

•【问题】：建设用地使用权出让合同纠纷应作为民事案件还是行政案件处理？

•建设用地使用权出让合同纠纷案件，属于《民事案件案由规定》中“合同纠纷”下第四级案由，但自《行政诉讼法》（2015年5月1日修订实施）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）施行后，就不再按照民事案件受理和审理，应当纳入行政诉讼的受案范围，属行政合同。

•如果按照民事案件起诉并受理的，法院如何处理？

•根据《民事诉讼法》第119条关于起诉所应具备的条件中，第（四）项规定“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，因上述纠纷属于行政纠纷，不应当按照民事案件立案、受理，因为按照民事纠纷提起诉讼不符合起诉条件，根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第208条第3款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。

第六条　民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

•相关法条：

•《民法总则》第一百五十一条　一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

•《合同法》第五条　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

•《合同法》第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显失公平的。

•情事变更原则的适用

•《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

•第二十六条  合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

•适用条件：最高人民法院《关于正确适用 (中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条，对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。••

第十条　处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

1、台湾民法典总则（民国104年6月10日修正公布）

第1条（民事法源）

民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。

第2条（习惯适用之限制）

民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

2、司法实务中，如何适用习惯？

须由当事人一方举证证明？法官依生活经验主动适用？

第十六条　涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

•《台湾民法典》第7条（胎儿享有权利能力之要件）

胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。

• 人身损害中，父被侵害而死亡，尚未出生的胎儿的被扶养人生活费可否支持？•此处的“等”，应当包括损害赔偿请求。•胎儿视为有民事权利能力，具备诉讼主体资格，当事人地位如何列写？

                          台湾台北地方法院102年继字第1813号民事裁定

              声请人：王宣方之胎儿

              法定代理人：王宣方

•第二十条　不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

 将无民事行为能力人的年龄标准由十周岁下调至八周岁。

•《民法总则》第二十二条、第二十四条将不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

•若诉讼中一方当事人变成限制或者无民事行为能力人的，如何处理？

•裁定中止诉讼，向该公民住所地的基层法院申请认定该公民为限制或者无民事行为能力人。根据认定结果，确定监护人，恢复诉讼。

•若未经认定就做出判决的，如何处理？

•《民事诉讼法司法解释》第三百二十五条  下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：

•（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的； 

第二十五条　自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。

•《涉外民事关系法律适用法》（2011年4月1日起施行）

•第十一条　自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

•《民事诉讼法》

•第二十一条  对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

•《民事诉讼法司法解释》

•第三条  公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。

•第四条  公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。

•   民法总则未继续规定个人合伙

•个人合伙，实质上仍是自然人，不是法人或者非法人组织。

•根据2017年3月8日全国人大常委会副委员长李建国所作的《关于<中华人民共和国民法总则（草案）的说明>》中，明确表示：民法总则草案通过后暂不废止民法通则，民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。因此，在民法总则通过后，民法通则废止前，遇有涉及个人合伙纠纷的案件，仍然可以适用《民法通则》及其意见的规定。

•民法通则废止后，个人合伙纠纷可以参照合伙企业法的规定。•

•第六十一条第三款

•法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

•第六十五条法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。•《民法总则》不再使用“善意第三人”的表述，而是使用“善意相对人”的表述，经检索，民法总则使用善意相对人的表述有8处。

•“第三人”的表述过于宽泛，容易给人以当事人以外的其他人都可以叫做第三人的感觉，使用“相对人”更加严谨。

•《公司法》第32条规定   公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

•案例：甲是A有限公司股东，甲将股权转让给乙，但是未办理工商变更登记。后甲因为与丙之间的借贷纠纷诉至法院，法院依据丙的申请查封了甲在A公司的股权。乙提出查封异议，要求解封，丙依据《公司法》第32条规定主张股权未变更登记、不能对抗自己这个善意第三人。法院应当如何处理？•“善意相对人”的核心含义：公司法上述条款中的第三人应为信赖工商登记资料所载明的股权归属并以该股权作为交易标的的交易相对方，本案中处于执行程序中的申请执行人于红并非该条规定的第三人范畴，故对此抗辩意见，本院不予采信。淄博市中级人民法院。（2013）淄商初字第97号    （2014）淄商初字第280号 • 

第六十二条　法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。
    法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

•普通员工因执行职务造成他人损害，法人也担责。

•《侵权责任法》第34条  用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

•法人承担责任后，可以向有过错的法定代表人追偿，如果是董事、监事、高级管理人员，法人可否追偿？

•《公司法》第147条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

•第149条  董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

•普通员工给法人造成损失，可否追偿？

•个人认为：限于故意或者重大过失，具体追偿数额也要根据个人确定，不宜由员工个人全部赔偿。•

第99条  农村集体经济组织依法取得法人资格。
第101条 居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。
    未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。

•《物权法》第60条　对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：
（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；
（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；
（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

•第62条集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。

•第一百三十二条　民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

•此条文即“禁止权利滥用”规则，属于诚实信用原则的具体体现。•瑞士民法典的经典表述：•任何人都必须以诚实、信用的方式行使权利和履行其义务，显系滥用权利时，不受法律保护。•  台湾民法第一编  总则  第148条（权利行使之界限）

①权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。

②行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。

•该条并非简单的倡导性规范，而是可以直接予以适用的规范，法官经审查认为一方是在滥用权力的，可以直接援引该条文驳回其主张，具体实务中要注意。•民事法律行为

•一、概念的回归

•《民法通则》第54条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。•《民法总则》第133条 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

•二、民事法律行为的成立与生效   

  •1、成立：意思表示一致（达成合意）---事实判断

•2、生效：意思表示真实------价值判断---法律行为成立的基础上对其是否合法等作出的评价
《合同法司法解释二》第一条  当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

•案例：甲持一份有乙签名字样的合同要求乙履行出卖笔记本的合同义务，乙审查合同后发现签名并非其本人所签，乙也不知其事，乙遂向法院起诉甲要求确认合同无效，诉求有问题吗？

••上述案例，与无权代理有何区别？