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【律师说法】谭娜律师:给别人的借款作担保,你所应当知道的
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时间:2017-06-28 09:03:06
分类:学术研究

笔者从承办众多民间借贷纠纷案件的实践中,深深地体会到作为保证人必须了解保证责任的基本常识,即平常我们所说的:“我给别人的借款当了保人了,怎么办?”以下是笔者作出的五点总结:

一、“保证期间本身的性质是除斥期间,是指根据当事人约定或法律规定,债权人应当向债务人(一般保证情况下)或保证人(连带责任保证情况下)主张权利的期间。

就保证期间本身而言,只有三种情况:1、有约定从约定;2、没约定6个月;3、约定不明主合同届满6个月。在上述期限内债权人不向保证人主张权利则保证债务消灭。

二、保证合同,本质上,是一种普通债权,因此,保证合同要受普通债权诉讼时效2年的限制。

三、如果一般保证人的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁的,则从判决或仲裁生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效2年;而在连带责任保证中,债权人须在保证期间届满前要求保证人承担保证责任(这种主张不限于诉讼、仲裁,也包括通知、公告等诉讼外的方式),并且是从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效2年。

四、一般保证中的债权人在保证期间内向债务人提起诉讼或仲裁;连带责任保证中债权人向保证人主张权利的(这种主张不限于诉讼、仲裁,也包括通知、公告等诉讼外的方式),则保证期间不再发生效力,而适用诉讼时效的规定。

在前述情况下,债权人对保证人的诉讼时效届满,则保证人获得自己的、对保证债务已超过诉讼时效的抗辩权。

五、一般保证的债权人必须在保证期间内向债务人提起诉讼或仲裁,保证人才承担保证责任,且自诉讼或仲裁生效之日起计算保证合同的诉讼时效期间,该种情况在约定保证期限较长的情况下尤其有意义,因为,保证人即使保证期间未经过,保证人也有可能因保证合同超过诉讼时效而取得抗辩权;同样,连带责任保证中债权人必须在保证期间内向保证人主张权利(这种主张不限于诉讼、仲裁,也包括通知、公告等诉讼外的方式),未在保证期间内主张权利的,保证人不再承担保证责任。因此,无论在一般还是连带包装中,不意味着保证期间未经过,保证责任就一定能最终实现,因为,能否最终实现还要看保证合同的诉讼时效是否经过。

总之,只有保证期间未经过才有适用保证债务诉讼时效期间的机会;但保证期间未经过并不是一定就能承担保证责任。是否承担保证责任还要看保证合同诉讼时效是否经过。尤其注意的是,在连带责任保证中,一旦债权人向保证人主张保证责任(这种主张不限于诉讼、仲裁,也包括通知、公告等诉讼外的方式),则债权对保证人的保证债权就要受2年的诉讼时效的限制,而不再考虑保证期间(无论约定的期间多长)。

 

相关概念及法律规定:

除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期间内不行使相应的民事权利,则在该法定期间届满时导致该民事权利的消灭。

保证期间:

《担保法》

第六条 本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
  在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任
;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。横线部分被担保法解释第31条 34条所替代。
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
  在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

《担保法解释》

第三十一条:保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

第三十二条:保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。    

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。    

第三十三条:主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 

保证合同的诉讼时效期间:

《担保法解释》

第三十四条:一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。 

第三十六条:一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

 最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定(法释〔2008〕11号,2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过)

第二十一条 主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外。

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