农 业 植 物 新 品 种 权 的 司 法 保 护

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      简述 农业植物新品种权的司法保护现状

  第一个问题：植物新品种的选育及评选的申报

第二个问题：植物新品种权如何实施

第三个问题：植物新品种权诉讼

第四个问题：植物新品种权的司法保护

（一）证据保全；（二）诉讼禁令；（三）司法鉴定；（四）制种大户应否承担责任；（五）赔偿数额；（六）刑事责任；（七）商业秘密保护的构想

       总结。

简  述:

品种权是一种垄断性的民事权利。农业生产的环节包括育种、制种、生产、销售等一系列的环节，品种的好坏对于农业本身有决定作用，不但能够使农民增产增收、农产品价格提高，而且比国家给予农业补贴给农民带来的实际收益要大很多，好的品种要想推广要有大量的研发机构以及良好的市场激励机制。

品种权的每一起案件在实践中都遇到很多法律问题。并且品种权保护的法律依据主要是最高院的司法解释、国务院的《实施条例》和农业部的《实施细则》，由于这些法律规定比较原则，因此，实践中遇到了很多困难，比如：在保护范围、证据保全、鉴定领域实践中都有很多有争议性的问题。目前，植物新品种权的司法保护现状是：刑事案件，是一个空白；行政管理上，也存在很多漏洞，民事上，也存在着取证困难，法律不完备等一系列的问题，这一系列问题造成的后果就是种子公司对与从品种权人的手中购买该项权利的积极性不高。

目前新品种的申报数量呈下降趋势，种子生产经营企业是品种的三倍（据农业部门的不完全统计）不侵权就难以生存，说许多企业以侵权为业一点都不过分，没有有效的法律保护体系，有了好品种就一哄而上，品种权人的知识产权优势就得不到体现，大大的伤害了品种权人和育种者的积极性。

第一个问题 植物新品种的选育及评选申报:

了解一下植物新品种案件中的特点，必须先对农业植物新品种的选育过程以及评选的申报过程有一个大致的了解。在这个基础上，对实践中遇到的问题才有一个比较全面的认识。

(一)、介绍一下选育

在目前的农业科学技术上，品种选育主要有几种方式：

一是系统选育（自然选育），通过自然因素形成的，排除人工因素的介入，人工选择具有特异性的品种。

二是杂交选育。通过对两个亲本（父本、母本）之间的人工组合，形成新的F1代品种，杂交选育的F1代品种，只能种植一次。

三是核辐射选育。主要用在科学实验阶段。

四是转基因。转基因是否对人体有害，目前还是一个未知数。农业部目前批准了两个转基因品种：玉米、水稻。就是目前只有玉米、水稻的转基因技术获得了安全证书。（现在玉米还处在试验阶段。中国生物安全网2009年第二批农业转基因生物安全证书批准清单）

(二)、品种的区试

一个好的品种，要想推广、想把这个品种卖给农民，实现大批生产，从中获得利润，在实践中，品种首先要进行区试，政府要控制，不然的话，什么品种都进入市场，会导致农民庄稼损失，所以国家要把握这个关口。       

区试要向省级以上农业管理部门种子管理站申报。经过选育以后，如果选育单位认为该品种具有稳定性、一致性、特异性，就可以提出区试的申请，由种子管理站统一安排区试，由农业部安排为国审，省级安排的为省审，国审品种在全国范围内指定的适宜区域内种植，省审的品种只能在本省内种植，但临近省份如果在温度、气候、光照、土壤等基本相同，适宜种植时，可以经批准同意引种，不需要再区试。对申报的品种集中区试，一般连续区试两年，如果新品种经与现有品种种植比较，具有某些方面的优势，就在第三年试种，在通过试种后认为可以推广，农业部门颁发品种推广证书，该品种就可以在指定的区域内生产、销售。品种的推广证书不是民事权利，仅是行政许可，不能作为民事权利处分，不能作为人民法院执行的标的。

(三)、品种权的申报

主要依据是保护条例和实施细则，简单介绍一下申报的程序：

由农业部品种保护办公室进行DUS测试，对符合一致性、稳定性、特异性、新颖性要求的标准种子进行备案，就是对种子的基因档案备案。同时提供标准种子及描述的特征、特性及照片。这个过程不需要进行区试。（需要说明的是，不是说取得了植物新品种权就有价值，没有取得品种权就没有价值，关键还在于该品种的表现。比如：玉米稻的问题，玉米稻本身受新品种权的保护，但没有获得推广证，后来有人搞合作，在郊区种了一百多亩玉米稻，结果颗粒无收，颗粒无收有多方面，气候的原因，种植晚的原因，或者病虫害等原因，但这说明了不经过区区域测试的品种风险非常大）。

第二个问题植物新品种权如何实施:

 品种权的实施步骤一般分为以下几步：

1.种子生产企业与品种权人签订实施许可合同，获得品种权授权；

2.办理生产许可证；

3.生产亲本，进行亲本繁殖；

4.种子生产企业与基地农民代表（制种大户）订立种子生产合同；

5.办理生产许可证，到当地种子管理站办理种子生产备案手续；

6.参与制种技术指导；

7.收购、精选、加工、仓储、包装；

8.生产风险的承担，这对于种子公司来说影响最大；

9、种子销售环节，对于销售而言，种子公司达到500万元的注册资本，才能生产批发。种子包装销售还涉及到品种名称权、商标、包装装潢等民事权利。（简单介绍一下：售前管理，一般包括检验检疫，纯度、牙率、水分；售中管理，一般包括生产许可证、经营许可证，销售授权书、包装与证照是否相符的管理；售后管理，一般包括农民投诉，减产鉴定，生产风险。出售的每一个种子，如果农民减产了，不管是气候的原因还是上的管理原因，农民都有可能去找到种子公司，所以，对于种子公司来说存在很大的风险，而最大的风险就是品种杂。）

第三个问题 植物新品种权诉讼:

我大体归纳了一下，植物新品种权侵权有以下种八表现形式：

一是，实施许可合同产生的纠纷；

二是，职工跳槽引起的品种申请权纠纷；

三是，气候等不可抗力导致的合同履行不能，制种风险；

四是，由于农民受利益的驱动导致的纯度问题；

五是，制种大户受经济利益唆使而不全面履行合同，为侵权人提供便利条件。制种大户在制种过程中，很容易控制种子的数量，给你也可，给别人也可，完全看制种大户是否诚信，所以种子公司想找一个好的制种大户长期合作很难；

六是，形式上购买合法的品种权或推广品种，包装另一受品种权保护品种，以合法的包装销售侵权的种子。虚报种子生产面积，大量生产侵权品种。比如，合同约定生产300亩，结果在基地生产了3000亩，种在田里都差不多，农民不说，也没有别人知道，300亩的产量给品种权人，剩下的卖给别人，这就是从源头上为什么会有这么多侵权种子的原因；名称不一样，但种子都是一样；也有的是，制种大户以减产为理由，将多出的种子销售给侵权人。

七是，直接印制品种权人的包装袋，包装、销售受品种权保护的种子。该种行为同时侵犯了品种权和商标包装装潢权（这里需要提到一点，如果直接印制品种权人的包装或者重复印制品种权人包装的识别码或防伪标志，但销售的不是品种权人的种子，则仅仅是侵犯商标包装装潢权利，而不是侵犯品种权）。

第四个问题 植物新品种权的司法保护:

在司法实践中，大多数案件都是通过调解的方式或者撤诉的方式结案，真正能够走向判决的不多，下面来谈一下在司法实践中争议最多的几个问题。

（一）证据保全

在此类案件中如何收集证据是非常关键的。很多律师通过公证保全的形式到市场买一袋种子拿到法院起诉。那么就存在一个很大的问题，公证购买了一包种子，凭什么要求赔偿100万，如果侵权量太大，那一包种子怎么能代表这个侵权企业卖的全是这种种子？最后只有申请证据保全，怎么申请证据保全呢？已经进入市场销售了。显然，到市场上买一袋或是很多，都不能够证明侵权行为人今年一共就生产了这么多。在这种情况下，湖南有一个法官写了一个这类案件怎么处理的问题文书，有一个律师买了一袋玉米，在审理过程中，法院认为这一包不具有代表性，只能代表这一包，不能代表今年生产品种所有的量，所以驳回其诉讼请求。

我想作为律师，如果遇到这类案件，应当从以下几个方面考虑问题：

实践中，争取保全。保全如何来取样就很关键，取样分几种情况，第一种情况种子已经成熟了，但还没有收割。在制种过程中，没有收割时，表现都是一致的，另外，四周都有隔离带，在相同的区域内应当认定是相同的种子。第二种情况是已经收割还没有包装放在仓库里，这个时候可以邀请仓库实际的控制人、管理人到场，提取一部分种子，让仓库管理人员签字确认。第三种情况是已经包装并进行销售的，包装的种子进入市场，已经成为产品，在这种情况下，可以申请法院证据保全，也可以申请公证机关去购买，在购买过程中，一包种子我认为可以代表一批种子，这一批种子到底是多少，先把这批种子确定下来，然后让被告提供财务账本，为什么要让被告提供财务账本呢？这里是有法律依据的。我国的《种子法》规定种子公司在销售种子过程中，应当建立种子档案，为了预防将来产生的种子风险，档案上要求销售多少、量多少以及种子的去向、来源等一系列东西，都要写明。这个种子档案在实践中很管用，一般来说，被告不愿意提供，但可让法院去取，如果再不提供，也可通过法院找农业行政管理部门让其提供，再不提供，我认为就按照《民事诉讼证据规则》第74条的规定，有证据证明证据的持有人持有证据，但拒不提供的，法院可以做出对持有一方不利的判决。在实践中，从诉讼的技巧和策略来考虑，我认为倾向于增加法院取证的力度和功能来实现事实上的法律和利益的平衡。

但就证据保全来说，不能过分地依赖法院，特别是品种权案件，律师应当有自己的方法。证据的取得可以有多种方法：如先到农业部门或者工商行政管理机关进行举报，管理部门就要进行查扣，查扣后，及时地向人民法院提起诉讼，要求人民法院到农业行政部门或者工商机关调取，这个时候，阻力会小一些。如果采用单纯的请司法部门到仓库里去调查，阻力会大一些。在取到种子之前，对于侵权种子的仓库在什么地方，要有准确的把握，取证依赖于行政机关、公证机关和法院自己去取肯定不行，这个问题目前在实践中还是可能解决的。

（二）诉讼禁令

就是诉前行为保全，实践中很少用到所以不多讲。

（三）司法鉴定

司法鉴定是目前审理这类案件的法律瓶颈，最高院审理植物新品种权案件司法解释中，对于新品种的保护范围没做司法解释。司法鉴定涉及到很多问题，如怎么鉴定、找谁鉴定、依据什么进行鉴定。

由谁鉴定？也就是说目前缺少合适的鉴定机构，没有法定的鉴定机构，按照最高院的司法解释说有专业技术特质水平的鉴定机构就可以了，但在实践中就有点混乱了。因为，有的法院到农业部调取标准种子，不征求当事人的意见而直接找到一家鉴定机构，让其出个鉴定结论，拿到结论以后就说被告侵权，其实根本就没有侵权，法院就做得比较粗。我们在实践中首先得确定找谁鉴定，双方进行协商，协商不成的，会很慎重地去选择鉴定机构。由于鉴定存在很多困难，导致很多侵权人认为找不到鉴定机构，即使最后鉴定出来，也不认可，法律依据也不是很充分，所以很多人侵权肆无忌惮。

目前鉴定有两种方式，一种大田观察，即DUS鉴定；另一种就是，DNA鉴定。(根据最高人民法院《规定》第四条，认定被控侵权物是否侵权的鉴定方法主要是“采取田间观察检测和基因指纹图谱检测”。在目前，我国仅有杂交玉米和杂交水稻的DNA检测行业标准，对于其他植物新品种使用DNA鉴定方法还无法实现，参见《水稻品种鉴定DNA指纹方法》，2007年12月1日实施)。

（四）制种大户应否承担责任

首先，介绍一下种子生产的相关内容。在种子的生产过程中，种子公司一般采取自己生产或委托他人生产两种方式。由于种子特别是杂交种子的大田生产对气候等自然环境的依赖性较强，多数种子经营公司都委托他人在气候适宜的地区制种。杂交玉米的生产，一般在甘肃的河西走廊，如武威、张掖等地区，两系杂交水稻一般在江苏的盐城、阜宁等沿海地区，而杂交水稻母本的生产一般在海南省。

其次，制种大户是个什么概念？种子公司在从植物新品种权人的手中购买新品种后多数要委托他人（也就是基地的农民进行生产），产量面积比较大的农民有实力在生产的同时从其他散户手中购买种子，这样的种子生产者就是制种大户。制种大户一般与种子经营公司订有制种合同，对种子的数量、质量、种子收购的保护价格等事项进行约定。

再次，制种大户的法律责任。按照最高院的司法解释，农民自繁自育的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料，并说明委托人的，不承担赔偿责任。很显然，制种大户承担的是以商业为目的、与侵权人签定了制种合同并进行规模性种子生产的这样一个角色，与该司法解释所陈述的适用对象不同，因此，应当承担侵权责任。一般情况下，制种大户会以不知道种子公司提供的亲本侵权来进行抗辩，那么，在实践中，我们说，制种大户肯定是知道。为什么这么说？首先，在制种过程中他要参与管理。第二，一般的侵权公司另外以一个品种权的名义进行繁育，实践中，登记的面积是300亩，实际上是3000亩，在剩下的2700亩，卖给侵权人。因此，如果构成侵权，制种大户应当承担连带责任。

解决这个问题对于今天谈的品种权的司法保护来说相当重要，也就是说，植物新品种权遭受侵害的根本原因是基地太乱，基地是侵权种子存在的根源，制种大户利用对种子来源的掌握攫取利益。

（五）赔偿数额

如何确定赔偿数额是审理植物新品种案件的另一难点，由于大田作物的制种面积较大，获取的利润可能远远高于50万元，在50万元以内裁量，显然对权利人很不公平。

合理的举证责任分配是解决此问题的有效办法。举证责任分配是在争议事实真伪不明时，谁应当承担由此引起的不利后果，根据民事诉讼法及《证据规则》的规定，民事案件适用“谁主张、谁举证”的原则。植物新品种案件作为民事案件，同样应遵循这一原则。但这并不排除法官将部分举证责任合理地分配给被告承担，因为侵权人就其抗辩、否认的事实也有义务举证证明。法律这样规定的目的是促进当事人举证，尽可能地恢复案件的客观事实及本来面目。然而，证据证明的法律真实永远无法达到客观真实的情况，法官应根据具体案件的实际情况，合理地分配举证责任，客观、公平、公正地平衡当事人的利益，这正是法官在举证责任领域合理利用自由裁量权的体现。

根据《种子法》第25条的规定“商品种子生产者应当建立种子生产档案，载明生产地点、生产地块环境、前茬作物、亲本种子来源和质量、技术负责人、田间检验记录、产地气象记录、种子流向等内容”，如果种子在实际生产过程中不建立种子档案，种子出现了问题，首先就要检查种子档案，没有种子档案，在问题的处理上比较麻烦，严重的可能还要承担刑事责任，因为这不是一个简单的品种侵权问题了。

根据《证据规则》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果该证据的内容不利于证据持有人，可以推定对方当事人的该主张成立”。根据这条规定，被告应持有种子生产档案和销售档案，具有提供其种子生产、销售档案的能力，若原告已举证证明了被告制种的面积、估计产量、合理成本，从而可以合理地推算出侵权的获利，而被告否认这一事实，但没有提供生产档案及收购档案，法院可依据上述规定，结合案件的实际情况，以“法定的举证责任分配原则为基础”，以“将举证责任合理分配给有举证能力的一方为补充”的原则，按原告所举证据确定侵权赔偿的数额，合理地平衡各方当事人的利益。当然，若原告对被告的制种面积、产量等未能举证，就无法初步计算被告的制种产量，法院就只能在50万元以内裁量了。还要进一步说就是，在认定种子的实际生产及被告到底卖了多少的问题上，被告有义务举证，有义务举证的前提是原告有证据能够证明被告生产了多少，这里面有很多的“组成”，比如说制种面积、产量、销售价格以及一系列的成本，这些证明原告都举出来了，被告提供不出反驳的证据，则按照原告的主张判。

（六）刑事责任

我国《刑法》及最高人民法院《关于知识产权犯罪适用法律若干问题的规定》,对侵犯植物新品种权行为应否承担刑事责任没有作出规定。我国《种子法》第59条、《植物新品种保护条例》第40条分别对生产假种子、假冒授权品种的行为情节严重的，应追究刑事责任做出规定。因此，根据罪刑法定原则，要追究植物新品种侵权行为的刑事责任，只能依据《种子法》第59条和《植物新品种保护条例》第40条的规定。

但司法实践中大量存在的情形是，因新品种具有较好的市场优势，产量高，抗逆性强，侵权人包装、销售了受品种权保护的种子，没给农民造成损失，反而能够增产增收。情节严重的情况下，才承担刑事责任，刑事责任运用的比较少。

在大田种植时如果侵权的种子与保护品种的特征、特性、表现是基本一致的，农民就不会在来年优先选择购买品种权人的种子，从而使品种权人的市场优势丧失，严重侵害了品种权人的合法利益。这种包装虽然侵害了品种权人的利益，没有侵害农民的利益，按照《种子法》第59条应援引刑法第147条“生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”即在使生产遭受较大损的情况下才能定罪量刑。因此，按照《种子法》无法追究行为人的刑事责任。

这里需要讲到的是，对于假冒保护品种的侵权行为，即外包装标称的品种名称为保护品种，但实际上并非保护品种，侵犯的是受保护品种的名称权，而不属于植物新品种的犯罪行为。在此种情况下，被告侵犯了原告商品的包装装潢、商品名称或者原告的企业名称权，这个时候提出植物新品种侵权的指控，是得不到法院支持的。所以要把植物新品种的侵权和商业标识侵权分开。

（七）商业秘密保护的构想

植物新品种具备价值和使用价值，因此，具有财产权属性，可以作为商业秘密保护。商业秘密权产生的条件，必须是权利人履行必要的、形式意义上的保密措施，因此，可以申报时提出商业秘密保密申请，在受到侵权时提起诉讼就有了依据。这里根本的问题还是要在行政管理上建立亲本真实披露制度。

建立亲本真实披露制度，对申报时的亲本进行登记备案，并建立亲本的DNA档案和F1代种子的档案，使亲本与F1代之间是一一对应的，这些资料农业部门应严格保密，这种DNA档案应当建立标准。

总    结:

植物新品种的选育是一项十分艰苦的工作，许多选育专家终其一生，都没有找到优质的新品种，这项基础性的工作需要的是付出和默默无闻，袁隆平的背后有千千万万个农业育种工作者在支撑。我们可以看到，单靠国家的投入是不够的，也不能真正实现有效的激励机制，必须走市场化道路，这就要求提高种子经营企业的积极性，让他们愿意出大价钱购买品种权，种子经营企业买来的品种权要得到及时、有效的保护，因此,就要建立完善的保护制度和法律体系，包括：刑事、行政、民事等等。

以上谈了关于农业植物新品种权司法保护的相关问题，律师代理这类案件,首先要从推动农业植物新品种保护的角度来考虑，更多地承担一定的社会责任；其次，处理这类案件过程中，要挖掘整理存在的问题，我们看到尽管种子公司是侵权人，但他们也存在着很多问题和困惑，如何来解决？我们可以给种子公司提供一些好的建议，比如说，如何进行品种权的商业秘密保护；在种子受到他人侵权时如何取证；在取证过程中，尽可能地依靠行政机关，并且实现法院和行政机关的联动，通过权利人举报来固定证据。

同时，品种权的保护问题是关系到国家粮食安全的重要问题，是基础性的、根本性德问题，关系到每个人的饭碗，饭碗是最重要的，否则谈其他都是空的，希望大家通过我的演讲今后能够有所关注，谢谢大家！

法律法规：

1、《中华人民共和国植物新品种保护条例》（国务院令第213号）

2、《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》（农业部第5号令）

3、《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则》（农业部第13号令）

4、《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》

5、《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》

6、《农业植物新品种权侵权案件处理规定》（农业部第24号令）               

7、《民事案件案由规定》（2011年新）

植物新品种合同纠纷 （1）植物新品种育种合同纠纷；（2）植物新品种申请权转让合同纠纷 ；（3）植物新品种权转让合同纠纷（4）植物新品种实施许可合同纠纷

8、最高人民法院《关于知识产权犯罪适用法律若干问题的规定》

演讲人：谭娜律师

                               二零一一年十二月九日